日前，國家工商行政管理總局局務會議審議通過《互聯網廣告管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)，并予以公布，自2016年9月1日起施行。《辦法》因“魏則西事件”而備受關注，且確實對公眾期待給予回應，將付費搜索服務明確定性為廣告。

　　據一位參與制定的人士透露，《暫行辦法》原計劃是與《廣告法》同時在2015年9月1日頒行，但由于涉及多個網絡平臺巨頭，利益博弈較為復雜，延緩至今，“魏則西事件”恰恰成為助推因素之一。

　　但是，《辦法》并非只是對付費搜索影響巨大，據多次參與《辦法》研討的南京大學法學院副教授宋亞輝介紹，該規范其實涉及多類型互聯網平臺，為互聯網廣告樹立了新標準。

　　從一般意義而言，凡是從事互聯網廣告的企業，都將遵此規范。從不同類型看，付費搜索涉及的是搜索平臺，比如百度等;對醫療、藥品、醫療器械的嚴格要求，涉及的是醫藥企業;對郵件廣告的規定則可能直接影響郵件服務商的利益，比如163郵箱;對程序化購買廣告的規定，則涉及這一新興行業的整體發展，其中就包括阿里等巨頭;對廣告攔截、過濾的限制，則與360瀏覽器等有一定關聯。

　　付費搜索定性廣告

　　《辦法》第三條采取列舉辦法，互聯網廣告包括：(一)推銷商品或者服務的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告;(二)推銷商品或者服務的電子郵件廣告;(三)推銷商品或者服務的付費搜索廣告;(四)推銷商品或者服務的商業性展示中的廣告，法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息的展示依照其規定;(五)其他通過互聯網媒介推銷商品或者服務的商業廣告。

　　付費搜索定性廣告，在宋亞輝看來，“回應了公眾關切”，但是，對于業內人士而言，更關心的還不止于定性，而是背后“要承擔的義務到什么程度，只是，該《辦法》尚沒有辦法一步解決。”

　　6月25日，國家網信辦發布《互聯網信息搜索服務管理規定》，將于2016年8月1日起施行。上述《規定》明確，互聯網信息搜索服務提供者提供付費搜索信息服務，應當依法查驗客戶有關資質，明確付費搜索信息頁面比例上限，醒目區分自然搜索結果與付費搜索信息，對付費搜索信息逐條加注顯著標識。但是，并未給搜索服務定性。

　　具體而言，《辦法》第七條規定，互聯網廣告應當具有可識別性，顯著標明“廣告”，使消費者能夠辨明其為廣告。付費搜索廣告應當與自然搜索結果明顯區分。但是，《辦法》并沒有將上述《規定》的內容全部囊括其中，比如，付費搜索頁面比例上限等。

　　是否將搜索服務界定為商業廣告，并不是問題的根本，關鍵是服務提供者的審核義務是什么，有哪些注意義務。比如，搜索推廣的關鍵詞本身要不要審核，標題以及快照的摘要，是否要經過審核，這是更為關鍵的審核義務，而《辦法》和《規定》對此并沒有明確提及。

　　互聯網廣告內容待細化

　　“列舉幾種都是典型的互聯網廣告。但在實踐中，很多網頁或推廣，單從概念上是無法判斷是否可以界定為廣告的。”宋亞輝介紹，在司法案例中往往也很難處理，比如，一名企業家與國家領導人握手，而后將握手照片放到自己公司的官網，工商局認為廣告不能使用了領導人形象，而該公司稱官網只是公司介紹，不能算作廣告。

　　所以，“互聯網上的信息，比如商業性網站或者官網頁面對自身產品和服務的介紹，到底哪些是廣告，審查和把握的尺度很復雜，《辦法》很難做到特別完整清晰的界定。”

　　另一方面，在具體的條文表述上，也可能存在“缺口”。

　　《辦法》第十一條規定，為廣告主或者廣告經營者推送或者展示互聯網廣告，并能夠核對廣告內容、決定廣告發布的自然人、法人或者其他組織，是互聯網廣告的發布者。

　　宋亞輝指出，按照正常的法律邏輯，如果你是廣告發布者，就有義務對廣告進行審查，關系很清楚，但是，根據上述第十一條的規定，只有推送或展示廣告，并且能夠核對相關主體，才是廣告發布者。“邏輯上是顛倒過來的。”

　　所以，“實踐中很可能出現，認定了付費搜索屬于廣告，但是，并一定就能認定付費搜索屬于廣告發布者，因為搜索公司可能稱自身并沒有辦法核對廣告內容，所以不是廣告發布者。這一比較巧妙的設計，可能為搜索公司留下了一個缺口。”宋亞輝說。

　　醫療廣告認定爭議仍會很大

　　《辦法》第六條規定，醫療、藥品、特殊醫學用途配方食品、醫療器械、農藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規規定須經廣告審查機關進行審查的特殊商品或者服務的廣告，未經審查，不得發布。

　　“醫療、醫藥等要做審查，這是非常關鍵的制度。”宋亞輝以付費搜索為例，從程序上，廣告主應該先到食藥監部門開具批件，而后拿著批件才能到搜索公司競價排名，而搜索公司也要事先審查相關文件。

　　在實體方面，如果都要經過審查，根據《醫療廣告管理辦法》與《醫療器械廣告審查辦法》“當前百分之九十以上的互聯網醫療廣告，恐怕都沒有法獲得審查通過，因為醫療廣告要求只能是基本信息，包括涉及的醫療技術、診療方法、疾病名稱、藥物，保證治愈或者隱含保證治愈的，宣傳治愈率、有效率等診療效果的，都是不允許是廣告內容。”

　　“如果這些都嚴格執行，比如醫藥主頁、醫療器械公司的頁面等都視為廣告，都需要批件，這對于互聯網層面的醫療廣告會是致命打擊。”不過，宋亞輝認為，通過該條款，收緊的可能性不大，因為審批是由省級以上醫藥部門負責，根本無力去一一審查，工作量根本負擔不起來。

所以，宋亞輝預測，在未來實施過程中，尺度爭議恐怕還會很大。

　　電子郵件廣告是否應該一刀切的禁止

　　《辦法》第八條第三款規定，“未經允許，不得在用戶發送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接。”

　　在宋亞輝看來，如此一刀切的禁止，“有點過度管制了。如果把郵件中的廣告禁止得很干凈，立法目的是什么呢?”

　　目前，163郵箱等底部一般都是攜帶廣告的，“就個人體驗而言，如果帶有一點點廣告，比如，控制在一行文字，其實并不太影響個人使用。”就宋亞輝了解，《辦法》起草過程中，郵箱企業參與的比較少，“如果他們在場，可能會抗議。”

　　宋亞輝認為，郵件企業為用戶提供免費郵箱，其實是一種優惠式的商業模式，門戶、搜索、購物網站等，其實都是有廣告存在的。

　　禁止廣告攔截、過濾是否會抑制創新

　　《辦法》第十六條規定了互聯網廣告活動中的限制行為，比如，第一款就規定，不得“提供或者利用應用程序、硬件等對他人正當經營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施。”

　　宋亞輝介紹，該款實際主要是大型廣告公司的訴求，他們甚至提出一種新的權利，即廣告的發布權，“發布廣告是一種權益，政府不能總是限制，還應該保護，禁止別人以攔截、過濾等形式限制廣告。”

　　比如，點開優酷視頻，可能會有一定時間的廣告，如果付費買會員就可以關掉，于是360等就曾設計瀏覽器，直接屏蔽視頻廣告，包括搜狗也曾設計過類似產品，一度引起糾紛。

　　宋亞輝說，在司法實踐中，有法官就提出“非公益不干擾”理論，即如果不涉及公共利益，就不應該干擾他人廣告。

　　“看起來上述理論是有道理的，但實際可能有嚴重問題。”宋亞輝分析，360等綠色瀏覽器之所以受歡迎，其實得益于獨特的商業模式，以前殺毒軟件可以屏蔽，但要付費購買，360借助免費的瀏覽器、殺毒軟件等，迅速壯大起來，假設上述規定出現在360瀏覽器之前，它還可能壯大嗎?

　　“互聯網廣告的干擾、攔截，有一大部分可能是惡意的，但也可能包含了創新的要素。”宋亞輝介紹，《廣告法》修訂時，就有人提出要加上這一條，只不過后來沒加，“這條其實在立法過程中幾乎是沒有反對意見的，因為征求意見大多是互聯網巨頭公司，禁止攔截、過濾等，對他們來說肯定是有好處的，因為維護的是既得利益。”

　　宋亞輝說，“反對的人只能是學者。”

　　程序化購買廣告被納入規范視野

　　《辦法》用三條內容規范起程序化購買廣告問題，分別是第十三條、第十四條和第十五條。

　　其中，第十三條和第十五條主要規定了各方的義務，而第十四條屬于定義解釋條款，分別解釋何為廣告需求方平臺、媒介方平臺和廣告信息交換平臺。

　　所謂程序化購買，是指通過交易平臺代表廣告主自動執行廣告媒體購買流程，就像股票交易平臺一樣，連接廣告交易的買方和賣方。只不過，與股票交易平臺不同的是，程序化購買廣告一般采取的是競價機制。程序化與傳統廣告的主要區別，在于運用到數據、技術和算法。

　　2012年也被業界稱為“程序化廣告元年”。據相關報告統計，2014年，中國程序化廣告營收規模為52.3億元，增長率為141.0%。預計到2016年，中國程序化購買市場整體規模將達到187.6億元。

　　在行業內部，阿里旗下的阿里媽媽營銷平臺和Google在中國推出的DoubleClick Ad Exchange廣告交易平臺，帶動了中國程序化購買發展的大潮。隨后，騰訊、新浪和百度等廣告交易平臺紛紛涌現。

　　宋亞輝解釋，阿里媽媽就類似“淘寶經營模式，通過阿里平臺，將廣告的買方和賣方結合起來，采取競價方式，在幾秒鐘之內就完成廣告發布。”

　　所以，在征求意見時，阿里媽媽對該條規定應該“意見很大”。宋亞輝說，阿里媽媽目前并沒有足夠能力審核通過交易中心的發布內容，該種模式也是計算機技術背景下的商業創新，所以，從三條條文也可以看出，“實體上的規定并不多，可能也是擔心影響商業模式的創新。”

　　宋亞輝說，辦法并沒有將各種平臺界定為廣告發布者，“那樣的話義務就太重了。”所以，只是列舉了具體義務，廣告需求方平臺經營者應當清晰標明廣告來源，平臺應當查驗合同相對方的主體身份證明文件、真實名稱、地址和有效聯系方式等信息，建立登記檔案并定期核實更新。

　　“標明廣告來源具有重要的規范意義，要不然消費者都不知道是誰做的廣告。”宋亞輝說。